特邀嘉宾
徐笑晨 南通市纪委监委第七审查调查室副主任
张本汉 南通市纪委监委案件审理室副主任
陈 鸣 南通市人民检察院第三检察部检察官助理
沙 楠 南通市中级人民法院刑二庭员额法官
编者按
本案中，2008年，马金华向张某借款20万元，2013年，张某请托马金华帮助其子调动工作、提拔职务，并向马金华表示20万元借款不用归还，马金华表示同意，马金华上述行为应怎样认定？张某甲在其公司对他人集资最高年息为14.4%的情况下，提议若马金华参与集资，每年给予马金华24%利息，后马金华借给张某甲公司共计77.64万元，获得集资利息150.2万余元。上述利息如何定性？我们特邀相关单位工作人员予以解析。
基本案情：
马金华，男，1990年7月加入中国共产党。曾任江苏省如皋市下原镇党委书记，如皋市委常委、如皋经济技术开发区党工委副书记、管委会副主任等职。
违反组织纪律，在干部选拔任用工作中为他人谋取利益。2008年，马金华向管理和服务对象南通某公司实际控制人张某借款20万元用于购房。2013年，张某儿子考入如皋市某部门工作，之后，张某多次请托马金华帮助其子调动工作、提拔职务，马金华予以允诺。2014年，张某向马金华表示20万元借款不用归还，马金华予以认可。在马金华的帮助下，张某儿子先后被调动至多岗位任职，并于2017年8月被提拔为如皋市副科职干部，马金华上述行为同时构成受贿罪。
违反廉洁纪律，通过民间借贷获取大额回报。2004年至2020年，马金华先后多次通过民间借贷的形式从管理和服务对象张某甲、张某丙等人处获取大额利息共计251万余元。
滥用职权罪。2015年10月至2020年6月，马金华在担任如皋市委常委、如皋经济技术开发区党工委副书记、管委会副主任期间，违反有关规定，致使公共财产和国家利益遭受重大损失。
受贿罪。2002年至2019年，马金华利用担任如皋市下原镇党委书记，如皋市委常委、如皋经济技术开发区管委会副主任等职务上的便利，为相关单位和个人在工程承揽、干部提拔任用等事项上提供帮助，非法收受他人所送财物共计994万余元（其中55万元未遂）。
其中，2002年至2011年，马金华利用职务上的便利，为江苏某公司在工程承揽、工程款支付方面提供帮助。2004年，该公司董事长张某甲为表示感谢，在该公司同期对其他人员集资最高年息为14.4%的情况下，提议若马金华参与集资，每年给予马金华24%利息，马金华表示同意。2004年至2009年，马金华先后多次借给该公司共计77.64万元。2004年至2015年，马金华从该公司获得利息共计150.2万余元。其中，马金华参照该公司同期对其他人员集资最高利息（年息14.4%）获得利息为90.1万余元，超出部分为60.1万余元。
2014年至2016年，马金华利用职务上的便利，为甲集团在企业经营方面提供帮助。2016年下半年，马金华向甲集团负责人张某乙表示欲花50万元左右为其子马某购买一辆轿车。因张某乙认识相关汽车销售代理商，可以获得价格优惠，马金华请其帮忙购买，钱款由马某支付。张某乙为表示感谢，通过朋友帮助马某购买一辆86万余元的轿车，其中马某向销售商支付51.8万元，剩余34.6万余元由张某乙支付（马某知晓张某乙代为支付了30万元左右，但不知悉具体数额）。车辆交接后，马某告知马金华张某乙为其支付了部分购车款，马金华默认。
2012年至2017年，马金华利用职务便利，为乙公司在工程承揽、工程款支付等方面提供帮助。2016年3月至2019年9月，马金华多次参与乙公司集资活动，共计获得利息92.2万余元。其中，高于乙公司向其他人员集资利率的部分利息共计53.7万余元。2020年，马金华又收受乙公司负责人张某丙所送55万元集资款收据，该收据系以马金华投入集资款55万元（实际未投入）的名义出具，马金华收受该收据后至案发未兑现。
查处过程：
【立案审查调查】2020年11月2日，南通市纪委监委对马金华涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查。同日，经江苏省监委批准，对马金华采取留置措施；2021年2月2日，对其延长留置时间三个月。
【移送审查起诉】2021年10月27日，南通市监委将马金华涉嫌滥用职权罪、受贿罪一案移送南通市人民检察院依法审查起诉。
【党纪政务处分】2021年11月12日，经南通市纪委常委会会议研究并报南通市委批准，决定给予马金华开除党籍处分；由南通市监委给予其开除公职处分。
【提起公诉】2022年9月28日，南通市人民检察院以马金华涉嫌滥用职权罪、受贿罪向南通市中级人民法院提起公诉。
【一审判决】2023年8月23日，南通市中级人民法院判决马金华犯滥用职权罪、受贿罪，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金一百万元。判决现已生效。
2008年，马金华向张某借款20万元，2013年，张某请托马金华帮助其子调动工作、提拔职务，并向马金华表示20万元借款不用归还，马金华表示同意，马金华上述行为应怎样认定？
徐笑晨：对于马金华上述行为，应结合其不同时间主客观方面的变化，具体问题具体分析。
第一，2008年，马金华因购房资金不足向管理和服务对象张某借款20万元，此时张某对马金华并无请托事项，双方明确该笔20万元为借款，在主观方面未达成行受贿合意。此时不能认定马金华构成受贿，但其行为实质系借用管理和服务对象钱款，影响公正执行公务，损害了公职人员的廉洁性，属于违反廉洁纪律。
第二，2013年，张某儿子考入如皋市某部门工作。之后，张某多次请托马金华帮助其子调动工作、提拔职务，马金华予以允诺。2014年，张某为获得马金华的支持和关照，向马金华明确表示免除该笔债务，马金华予以默认。根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如债务免除等。马金华接受张某请托，多次帮助张某儿子调动工作，并于2017年将其提拔为副科职干部，其具有利用职务便利为张某儿子谋利以及收受张某以免除债务形式所送贿赂的主观故意与客观行为，构成受贿罪。鉴于马金华的受贿行为系前期借款行为的转化，应作整体评价，在认定其构成受贿罪的情况下，不宜再认定其借款行为构成违反廉洁纪律。
张本汉：在该起事实中，马金华构成受贿罪的同时还构成违反组织纪律。
根据有关研究意见，在干部选拔任用中为他人谋取利益并收受财物的，首先应用纪律尺子衡量，该行为违反的是干部选拔任用规定，应将其定性为违反组织纪律，同时，在涉嫌违法犯罪问题部分也予以简要表述。这样处理，有利于充分体现纪律审查特色，强化纪律权威和作用，实现更好的纪法效果。
张某甲在其公司对他人集资最高年息为14.4%的情况下，提议若马金华参与集资，每年给予马金华24%利息，后马金华借给张某甲公司共计77.64万元，获得集资利息150.2万余元，上述利息如何定性？
张本汉：在审理过程中，针对该起事实形成了四种不同的观点：第一种观点认为马金华的行为不构成受贿罪，应构成违反廉洁纪律。第二种观点认为马金华的行为构成受贿罪，受贿数额为全部利息150.2万余元。第三种观点认为马金华的行为构成受贿罪，其中参照张某甲公司同期对其他人员集资最高利息（年息14.4%）获得的利息90.1万余元构成违反廉洁纪律，系违纪所得，应予以收缴，超出部分利息60.1万余元应计入马金华受贿数额。第四种观点认为马金华构成受贿，应以超过借贷合同成立时民间借贷的保护上限与其实际获得利息的差额认定马金华的受贿数额。
我们赞同第三种观点。从双方的关系来看，马金华与张某甲并非平等的民事主体。张某甲长期有求于马金华，马金华则多次利用职务便利为张某甲在工程承揽、工程款支付方面提供帮助，双方地位不对等。从借贷双方真实意图来看，根据张某甲证言，其主要希望以高息形式向马金华输送利益，以期获得马金华的帮助和支持，马金华对此系明知。从利息回报上来看，在正常民间借贷中，借款人给出借人的利息一般与正常经济活动所产生的收益相匹配。本案中，马金华在张某甲处获取的年息为24%，远远高于张某甲公司对其他人员最高集资的年息14.4%，马金华获取的利息明显高于正常出资收益。综上，马金华利用职务上的便利为他人谋取利益，以民间借贷形式收取高额利息的行为，符合受贿罪权钱交易的本质特征。
关于受贿数额的认定。首先，不应将马金华获取的利息全额认定为受贿数额。本案中，张某甲由于公司发展需要，除向马金华借款集资外，还向社会其他人员集资，并将上述资金用于其公司的生产经营，如将马金华所获全部利息认定为受贿数额不符合罪责刑相适应的原则。其次，不应以超过借贷合同成立时民间借贷的保护上限与马金华实际获得利息的差额认定受贿数额。正常的民间借贷是建立在双方平等协商、意思自治的基础之上，法律对民间借贷设定利率保护上限，目的是维护金融秩序的稳定、有序。而马金华与张某甲之间并非正常民间借贷关系，在认定受贿数额时不宜直接参照民事法律的相关规定。最后，根据有利于被审查调查人的原则，应将马金华所获利息中超出张某甲公司同期对其他人员集资最高利息（年息14.4%）获得的部分利息即60.1万余元认定为马金华的受贿数额。同时，应坚持纪严于法的要求，对剩余的违纪所得90.1万余元予以收缴。
2016年下半年，马金华请张某乙帮其子马某购买一辆50万元左右的轿车，后马某通过张某乙购买轿车一辆，价值86万余元，其中马某支付51.8万元，张某乙支付34.6万余元。上述行为是否构成索贿？受贿数额如何认定？
徐笑晨：索贿是受贿犯罪的一种表现形式。索贿具有两个特点：一是主动性，即行为人主动要求他人给付财物，这种主动可以是言语上的，也可以是行为上的；二是索取性，即行为人以职务上的便利为筹码，迫使对方向其给付财物，对方并非主动、心甘情愿地交付财物。本案中，根据马金华供述以及马某、张某乙证言，2016年，马金华准备花50万元左右为其子马某购买汽车，之所以请张某乙帮忙系因其认识汽车销售代理商，让其出面可以获得较大优惠。马金华并未通过明示或暗示的方式向张某乙索要财物。在购车过程中，张某乙为表示感谢，通过朋友帮助马某购买一辆86万余元的轿车，其中马某向销售商支付51.8万元，剩余34.6万余元由张某乙支付（马某知晓张某乙代为支付了30万元左右，但不知悉具体数额）。车辆交接后，马某告知马金华张某乙为其支付了部分购车款，马金华予以默认。因此，张某乙行贿犯意在前，马金华受贿犯意在后，马金华并非此次权钱交易的提起方，也并未要求张某乙帮助支付购车款，因此不应认定为索贿。
陈鸣：本案中，马金华利用职务便利为张某乙谋取利益，事后张某乙通过为马金华儿子马某支付购车款的方式向马金华输送利益，具有明显权钱交易性质，构成受贿犯罪。在认定受贿犯罪数额时，我们重点审查两个方面：
一是审查行受贿合意产生时间。根据在案证据，马金华主观上只想请张某乙帮马某代为购买一辆50万元左右的轿车，钱款由马某支付。张某乙为感谢马金华此前的职务行为，通过朋友帮助马某购买一辆86万余元的轿车，其中马某向销售商支付51.8万元，剩余部分由张某乙支付。马金华从马某处得知该轿车实际价格大致为80余万元，张某乙代为支付了30万元左右的购车款后予以默认，未提出将购车差价退还给张某乙。由此可见，马金华主观上具有非法占有该购车差价的故意，此时双方达成行受贿合意，马金华构成受贿既遂。
二是审查张某乙实际代为支付的数额。根据相关银行流水、购车资料、证人张某乙等人的证言可以证实，涉案车辆价值86万余元，马某支付51.8万元至销售商账户，剩余34.6万余元均由张某乙支付。马某与马金华虽然不知悉张某乙代为支付的差价具体数额，但其对收受张某乙多支付购车款的数额（30万元左右）有概括认知，因此客观上张某乙实际为马某多支付的购车款34.6万余元应当全部计入马金华的受贿数额。
马金华利用职务便利，为乙公司在工程承揽等方面提供帮助，后收受该公司负责人张某丙所送的55万元集资款收据，至案发未兑现，是否构成受贿未遂？
沙楠：受贿数额的认定应按照行受贿双方达成的合意内容进行判断，并以受贿人是否收到或实际控制贿赂作为认定受贿罪既遂、未遂的判断标准。
经查，2012年至2017年，马金华利用职务上的便利，帮助乙公司承接到数个工程项目，并在协调工程进度、拨付资金等方面为该公司提供帮助。2016年，马金华与该公司负责人张某丙约定，将其部分资金放在乙公司收取利息，至2019年，马金华多次参与乙公司集资活动，共计获利92.2万余元。其中，高于乙公司向其他人员集资利率的部分利息共计53.7万余元。2020年，马金华又收受张某丙所送55万元集资款收据，该收据系以马金华投入集资款55万元（实际未投入）的名义出具，马金华收受该收据后至案发未兑现。虽然马金华未将该收据兑现，但其作为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人以开具集资款收据形式给予的55万元，构成受贿罪。
企业集资收据非实物货币，能否成功变现取决于企业的最终兑付能力，受市场风险等因素影响，企业运营效益具有不可预期性，行贿人能否向马金华足额支付集资收据所载款项具有不确定性，故在马金华持有集资收据期间，不能认定相关贿赂款已处于其实际控制之下，不能仅以其收受集资收据的行为认定为受贿既遂。因本案案发，马金华最终无法兑现集资收据，系因其意志以外的原因无法得到贿赂款项，构成受贿未遂；但该金额仍应计入马金华受贿数额，在量刑时可作为酌情从轻处罚的情节。同时，该部分未遂款项，马金华与行贿人已经达成行受贿合意，依法应向行贿人予以追缴。
（一审：邓雨鸣；二审：林再辉；三审：张小锋）
